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第一章.競爭法

競爭法是由三個(gè)法律所組成的：《反不正當(dāng)競爭法》、《拍賣法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》。三者相比較，《反不正當(dāng)競爭法》更重要一點(diǎn)。（2004年司法考試中后兩者沒有出現(xiàn)考題，而《反不正當(dāng)競爭法》出了一個(gè)三分的題）

《反不正當(dāng)競爭法》

該法可以以“哪一種行為屬于不正當(dāng)競爭行為，其屬于哪一種類型的不正當(dāng)競爭行為”為主線來具體掌握。

關(guān)于競爭法部分，目前我國商務(wù)部正在加緊進(jìn)行反壟斷法的立法，而反壟斷法與反不正當(dāng)競爭法密不可分。因?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)意義上的競爭法即是由反壟斷法與反不正當(dāng)競爭法兩個(gè)部分所組成的，而我國目前并沒有出臺(tái)反壟斷法，關(guān)于反壟斷的法律規(guī)定散見于其他法律如《價(jià)格法》等，其中我國的《反不正當(dāng)競爭法》里就存在部分反壟斷的法律規(guī)范。這也可以解釋一些通用的競爭法的教材中，把十一種不正當(dāng)競爭行為分為“限制競爭行為”和“不正當(dāng)競爭行為”兩個(gè)部分。其中的“限制競爭行為”實(shí)際上即應(yīng)是對壟斷行為的調(diào)整。

“不正當(dāng)競爭行為”是本部分的重點(diǎn)，具體如下：

1市場混淆行為。有四種表現(xiàn)形式。其中《反不正當(dāng)競爭法》第5條第（二）項(xiàng)是關(guān)于第二種表現(xiàn)形式的描述：“擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品，”此種行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。此處應(yīng)注意關(guān)鍵詞“知名商品”，并應(yīng)掌握關(guān)于“知名商品”的界定的問題。第5條第（三）項(xiàng)規(guī)定：“擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認(rèn)為是他人的商品；”構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。此處與《公司法》中關(guān)于“公司名稱專用權(quán)的保護(hù)”的問題相呼應(yīng)。

2商業(yè)賄賂行為。第一，回扣、折扣和傭金是不同的。回扣是違法的，而折扣和傭金是法律允許的。第二，《反不正當(dāng)競爭法》第8條規(guī)定：“經(jīng)營者不得采用財(cái)物或者其他手段進(jìn)行賄賂以銷售或者購買商品。…”此處的“其他手段”，不僅僅指提供金錢，還包括提供免費(fèi)項(xiàng)目等手段。

3虛假宣傳行為。此種行為應(yīng)注重分析何謂“引人誤解”。另外，注意此處與《廣告法》相結(jié)合的知識(shí)點(diǎn)，即在何種情況下廣告的經(jīng)營者和發(fā)布者應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

4侵犯商業(yè)秘密行為。此種類型的構(gòu)成條件是：一是要求有商業(yè)秘密。二是有不正當(dāng)?shù)男袨椋P(guān)于不正當(dāng)行為的具體表現(xiàn)，《反不正當(dāng)競爭法》第10條對其進(jìn)行了明確的規(guī)定。三是行為主體可以是經(jīng)營者，也可以是其他人。四是已經(jīng)或可能給權(quán)利人帶來損害后果。

5低價(jià)傾銷行為（或稱“低于成本價(jià)銷售行為”、“掠奪性低價(jià)行為”）。需要考生注意：不是所有低于成本價(jià)銷售的行為都構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為，而必須是要“以排擠競爭對手為目的”為前提。關(guān)于此種類型的例外情形是很重要的出題點(diǎn)：如銷售鮮活的商品、季節(jié)性降價(jià)等。

6不正當(dāng)?shù)挠歇?jiǎng)銷售行為。第一，有獎(jiǎng)銷售行為在我國是法律所允許的。第二，我國法律禁止的是不正當(dāng)?shù)挠歇?jiǎng)銷售行為。包括“虛假的有獎(jiǎng)銷售”和“抽獎(jiǎng)式銷售中的巨獎(jiǎng)銷售”。另外，需要考生明確的是，《反不正當(dāng)競爭法》所調(diào)整的是“經(jīng)營者”的不正當(dāng)有獎(jiǎng)銷售的行為，而不包括公益性的有獎(jiǎng)銷售行為。

7詆毀商譽(yù)行為。例外情形是新聞單位被利用或被唆使時(shí)，僅構(gòu)成一般的侵害他人的名譽(yù)權(quán)行為，而不是構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為，因?yàn)閷τ谛侣務(wù)邅碇v，其與消費(fèi)者之間不是競爭的關(guān)系。

關(guān)于反不正當(dāng)競爭法的法律責(zé)任部分，立法重點(diǎn)并不是在民事責(zé)任上，而是在行政責(zé)任方面。應(yīng)注意我國的反不正當(dāng)競爭法中有三種行為是沒有行政責(zé)任條款的，即低價(jià)傾銷行為、搭售行為和詆毀商譽(yù)行為。

《拍賣法》

本部分在司法考試中最典型的出題方式是“依據(jù)拍賣法，下列哪些說法是正確的（不正確的）？”

重點(diǎn)內(nèi)容是拍賣規(guī)則，尤其是拍賣法的特有規(guī)則。

一些細(xì)小的知識(shí)點(diǎn)：法定公物的拍賣；拍賣企業(yè)的法定最低注冊資本金為100萬元人民幣；在拍賣活動(dòng)中有三方當(dāng)事人——拍賣人、委托人和競買人，需要注意三者之間的法律關(guān)系及三方所具有的權(quán)利義務(wù)。

“瑕疵請求規(guī)則”——是拍賣規(guī)則中最重要的規(guī)則。其強(qiáng)調(diào)的是當(dāng)拍賣物出現(xiàn)瑕疵時(shí)，由誰來承擔(dān)責(zé)任的問題。一般情況下，委托人和拍賣人應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任，但是在特定的情況下不承擔(dān)責(zé)任，如經(jīng)過展示的或拍賣物有明顯瑕疵等情況競買人喪失請求權(quán)。

關(guān)于拍賣法特有的規(guī)則，還需要掌握底價(jià)規(guī)則、價(jià)高者得規(guī)則及禁止參與競買規(guī)則等。

《招標(biāo)投標(biāo)法》