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我認(rèn)為本案符合《刑法》第七十二條關(guān)于適用緩刑的四個(gè)要件，可以做罪輕辯護(hù)，奔著緩刑努力。”宋輝把話茬接了過來。

“緩刑？！非法集資二個(gè)多億，可以這么操作嗎？”周穎驚訝道。

“嗯，我也覺得有點(diǎn)懸。本案被告人犯罪數(shù)額巨大，情節(jié)嚴(yán)重，我認(rèn)為不屬于《刑法》第七十二條關(guān)于緩刑適用條件中‘犯罪情節(jié)較輕’的情形，不應(yīng)適用緩刑。”吉紅英對(duì)宋輝的意見也持反對(duì)態(tài)度。

“這樣，既然大家對(duì)本案的量刑分歧這么大，咱們各抒己見，討論下。”方軼開口道。

第1050章 關(guān)鍵點(diǎn)

孟廣達(dá)聽后，皺了皺眉頭，習(xí)慣性的抬手捋了下頭發(fā)，清了清嗓子說道：“我記得《刑法》修正案（八）對(duì)緩刑適用條件作了修正，將原來的實(shí)質(zhì)要件‘根據(jù)犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，確實(shí)不致再危害社會(huì)’細(xì)化為‘犯罪情節(jié)較輕’‘有悔罪表現(xiàn)’‘沒有再犯罪的危險(xiǎn)’以及‘不會(huì)對(duì)所居住社區(qū)產(chǎn)生重大不良影響’。

由此可見，吉律師剛才以‘犯罪情節(jié)較輕’為標(biāo)準(zhǔn)，判斷是否適用緩刑，是可行的……”

云喬見達(dá)哥張嘴，就知道他又要發(fā)表偏學(xué)術(shù)方向的發(fā)言了，靜靜等著他的下文，知道他不會(huì)以一句同意吉律師的意見來結(jié)束自己的發(fā)言。

“但是……”孟廣達(dá)接著說道。

云喬聽到此處，露出了微笑，隨后看了周穎和宇文東一眼，兩人一笑，顯然他們也知道達(dá)哥的習(xí)慣。

“但是‘犯罪情節(jié)較輕’中的‘犯罪情節(jié)’如何定義是個(gè)問題，我認(rèn)為‘犯罪情節(jié)’側(cè)重于反映犯罪的整體社會(huì)危害性，是對(duì)犯罪主體、犯罪主觀方面、犯罪客體和犯罪對(duì)象以及犯罪客觀方面的全面考察和綜合評(píng)價(jià)。

而《刑法》分則具體罪狀中的犯罪情節(jié)，一般表述為情節(jié)一般、情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)特別嚴(yán)重三個(gè)層次。它們是決定刑罰檔次的犯罪因素，刑法理論上又叫基本構(gòu)成和加重構(gòu)成。

從《刑法》文本及司法解釋規(guī)定來看，《刑法》分則具體罪狀中的各類情節(jié)，主要體現(xiàn)為對(duì)犯罪客觀方面的評(píng)價(jià)，一般不涉及犯罪主體、犯罪客體等其他犯罪構(gòu)成要素，尤其是在數(shù)額犯中。

由此可見，緩刑適用要件中的‘犯罪情節(jié)’與具體罪狀中的‘犯罪情節(jié)’不是一回事，含義不一樣，在邏輯上不具有同一性和當(dāng)然的對(duì)應(yīng)性。

所以，我認(rèn)為不應(yīng)將兩者混為一談。

換句話說，不能認(rèn)為凡具有《刑法》分則規(guī)定的‘情節(jié)嚴(yán)重’的情形，均不屬于《刑法》第七十二條規(guī)定‘犯罪情節(jié)較輕’。

否則的話，很容易得出，凡具有嚴(yán)重情節(jié)，依法應(yīng)當(dāng)被判處三年有期徒刑的被告人，一律不能適用緩刑的不當(dāng)結(jié)論。”孟廣達(dá)解釋道。

吉紅英也是資深律師，自然能理解孟廣達(dá)的解釋，她沒說話，在回味著達(dá)哥的解釋。

“我記得《刑法》第一百七十六條規(guī)定，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑，并處罰金。

本案涉及二個(gè)多億，應(yīng)該屬于數(shù)額特別巨大吧，所以我覺得被告人有可能被判處十年以上有期徒刑，如果是這樣的話，如何應(yīng)用緩刑？”曹永正說完，看向杜庸和宋輝。

“我是這么理解的，《刑法》第一百七十六條關(guān)于非法吸收公眾存款罪的規(guī)定中，只提到數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑。但是目前司法解釋中并沒有對(duì)數(shù)額特別巨大進(jìn)行明確規(guī)定。

而所謂的‘?dāng)?shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)’，依照《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條第二款的規(guī)定，是指非法吸收或變相吸收公眾存款具有下列情形之一的：（1）個(gè)人犯罪數(shù)額100萬元（單位500萬元）以上；（2）個(gè)人所涉存款對(duì)象100人以上（單位500人以上）；（3）個(gè)人給存款人造成直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額50萬元（單位250萬元）以上；（4）造成特別惡劣的社會(huì)影響或者其他特別嚴(yán)重后果。

從上述規(guī)定來看，前三種情形對(duì)應(yīng)‘?dāng)?shù)額巨大’的認(rèn)定側(cè)重于犯罪數(shù)額和犯罪對(duì)象的數(shù)量；第四種情形對(duì)應(yīng)‘其他嚴(yán)重情節(jié)’，側(cè)重于犯罪危害后果。

而所謂的‘特別惡劣的社會(huì)影響’或‘其他特別嚴(yán)重后果’，從司法實(shí)踐來看，主要是指犯罪導(dǎo)致被害人自殺，造成群體性sf，嚴(yán)重影響社會(huì)穩(wěn)定、民憤極大，強(qiáng)烈要求從嚴(yán)處置等情形。

就本案來看，雖然涉案數(shù)額有兩億多，但是本案并不存在其他特別嚴(yán)重的情節(jié)。從數(shù)額上看本案屬于數(shù)額巨大。

所以，我認(rèn)為本案的量刑范圍應(yīng)該在三年以上十年以下有期徒刑。

根據(jù)最高院發(fā)布的典型案例，針對(duì)純粹因‘?dāng)?shù)額巨大’而提檔處罰的，在司法實(shí)踐中，可通過退贓等經(jīng)濟(jì)手段，在相當(dāng)程度上修復(fù)其犯罪危害，是可以適用緩刑的。

對(duì)于具有“其他嚴(yán)重情節(jié)”的，則出于對(duì)司法裁判的社會(huì)可接受性等社會(huì)效果的考慮，縱然在三年有期徒刑的起點(diǎn)刑量刑，一般也不會(huì)對(duì)其適用緩刑。”宋輝解釋道。

“本案中，被告人非法吸收的資金達(dá)二億多，雖然非法吸收公眾存款罪沒有規(guī)定‘?dāng)?shù)額特別巨大’的情形，但本案的犯罪數(shù)額相對(duì)一般案件而言應(yīng)該算是‘?dāng)?shù)額特別巨大’。如果咱們建議法院判處被告人三年有期徒刑，并適用緩刑，是否有悖罪刑相適應(yīng)原則？”隋夏突然問道。

“嗯，你說的這個(gè)問題可能會(huì)成為本案量刑的關(guān)鍵點(diǎn)，不過我覺得非法吸收公眾存款罪有其特殊性。

就一般數(shù)額犯而言，犯罪數(shù)額本身是決定其犯罪情節(jié)輕重的主要因素，在犯罪總額遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于法定起點(diǎn)刑數(shù)額且無法定從輕處罰情節(jié)的情況下，仍在起點(diǎn)刑量刑，確實(shí)有違罪刑相適應(yīng)原則。

但是針對(duì)非法吸收公眾存款罪而言，《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條第四款明確規(guī)定，非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，能夠及時(shí)清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理。

這也是非法吸收公眾存款罪與一般犯罪的一個(gè)明顯區(qū)別。不能只看犯罪數(shù)額。”杜庸回道。

第1051章 絕對(duì)是個(gè)肥活兒

“之前，我在辦理同類案件時(shí)，為了搞明白上述規(guī)定是否存在犯罪數(shù)額限制，特意在網(wǎng)上查了下。

《關(guān)于理非法集資刑事案作具體應(yīng)用法律若干問題的解釋的理解與適用》（《人民司法》2011年05期）第四條，就‘非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，能夠及時(shí)清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節(jié)顯著輕微的，不作為犯罪處理。’的規(guī)定，有以下表述：

‘針對(duì)該條，起草過程中有意見認(rèn)為，應(yīng)對(duì)免予刑事處罰的情形加以數(shù)額限制，對(duì)于數(shù)額巨大的，不得免予刑事處罰。經(jīng)研究，非法吸收公眾存款刑事案件有其特殊性：一是犯罪數(shù)額往往很大，如設(shè)定數(shù)額限制，本款規(guī)定在實(shí)踐中將可能毫無意義；二是非法吸存犯罪的危害性主要體現(xiàn)在不能歸還所吸收資金及由此引發(fā)的社會(huì)穩(wěn)定問題，故未采納。’

由此可知，上述規(guī)定并沒有犯罪數(shù)額限制，只要滿足條件即可。

根據(jù)‘舉重以明輕’的原理，既然具備上述條件，司法解釋規(guī)定可以免予刑事處罰或者作無罪處理，那么更可以對(duì)被告人予以從輕處罰。

回到本案，本案被告人并沒有完全清退所吸收資金，故難以適用免予刑事處罰或作無罪處理，但本案實(shí)際上已基本具備‘主要用于生產(chǎn)經(jīng)營所需’和‘積極清退所吸資金’兩個(gè)關(guān)鍵條件，我認(rèn)為，可以適用上述規(guī)定的從輕處罰原則。”宋輝一臉嚴(yán)肅的解釋道。

（注：2021年12月，最高人民法院對(duì)《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》進(jìn)行了修改。

修改后的《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》自2022年3月1日起施行。

修改后的解釋第三、四、五條對(duì)非法吸收或者變相吸收公眾存款，應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任的條件，以及“數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)”、“數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)”等進(jìn)行了調(diào)整和細(xì)化。

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“我同意宋律師的意見。原因有三：

第一，從動(dòng)機(jī)上看，被告人借款主要是用于生產(chǎn)經(jīng)營所需。綜合全案分析，本案被告人之所以在開發(fā)房地產(chǎn)中要向民間集資，主要原因有三個(gè)：